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Sonegação fiscal – utilização de “caixa 2”

S E N T E N Ç A ( tipo D )

Autos nº    : 0003238-98.2014.403.6181
Autor          : JUSTIÇA PÚBLICA
Acusado    : M.A.L.
Natureza  : CRIME TRIBUTÁRIO

I – RELATÓRIO

O Ministério Público Federal (MPF) ofereceu denúncia contra M.A.L., qualificado nos autos, como incurso nas sanções do artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, combinando com o artigo 12, inciso I, do mesmo Diploma Legal.
É este o teor da denúncia (fls. 135/136):
“O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pela Procuradora da República que esta subscreve, no uso de suas atribuições legais e constitucionais, vem oferecer DENÚNCIA em face de:
M.A.L., nascido aos 19/09/1966, filho de X, natural de São Paulo/SP, inscrito no RG nº X e no CPF n° X, residente na Rua X bairro Bela Aliança, São Paulo/SP, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
Consta dos autos que M.A.L., na qualidade de real administrador da empresa COMERCIAL PETIT BEBE LTDA, CNPJ X, localizada na Rua Guaicurus, nesta capital, de forma consciente e voluntária, reduziu imposto de renda pessoa jurídica (IRPJ) e seus reflexos devidos (PIS, COFINS e CSLL), relativos ao ano calendário de 2007, mediante omissão de informações às autoridades fazendárias, relativas à existência de rendas tributáveis de sua propriedade.
Segundo apurado pela Receita Federal na ação fiscal, a empresa PETIT BEBE, no exercício de 2008, ano-calendário 2007, apresentou Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica – DIPJ desprovida de qualquer lançamento, ou seja, com todos os valores zerados. Entretanto, a fiscalização logrou apurar, mediante a análise dos livros diários, razão, balancetes e extratos bancários da empresa, que a PETIT BEBE auferiu, em suas contas, diversos créditos referentes a repasses das administradoras de cartões de crédito (1- BANKPAR, CIELO-VISA e REDECARD), o que denota intensa movimentação de vendas durante todo o ano de 2007.
O Termo de Verificação Fiscal (fls. 5370/5377 da mídia de fl. 78 – doc.01) descreve, em especial nos quadros de fls. 5373/5376, as receitas recebidas em contas correntes pela empresa, decorrentes de vendas pagas com cartões de crédito, porém omitidas das declarações ao Fisco, durante o ano de 2007. No mesmo sentido o quadro demonstrativo constante da representação fiscal para fins penais (fl. 14).
Assim agindo, o acusado, na qualidade de real administrador da empresa, reduziu tributo devido, mediante a omissão de receitas auferidas nas declarações prestadas à autoridade fazendária, motivo pelo qual foram lavrados os competentes Autos de Infração (fls. 5378/5408 da mídia doc. 02), nos valores de R$559.004,25, referente ao IRPJ; R$171.016,48, referente ao PIS; R$283.204,01, referente à CSLL; e R$789.307,77, referente à COFINS.
O crédito tributário tornou-se definitivamente constituído em 02 de janeiro de 2012, quando esgotado o prazo para impugnação do lançamento (fl. 24).
A materialidade delitiva resta inequívoca diante do Procedimento
Administrativo Fiscal n° 19515.721968/2011-62 (cópia integral inserta na mídia de fl. 78), no bojo do qual foram lavrados os Autos de Infração que atestam a redução de tributos devidos, pelos extratos de cartões de créditos, que atestam a intensa movimentação
financeira não informada ao Fisco, e pelo fato do crédito já se encontrar definitivamente constituído, inclusive com execuções fiscais já ajuizadas (fls. 43/46).
A autoria, no mesmo sentido, é inconteste. Embora M.A.L. M.A.L. tenha se retirado formalmente da sociedade em 30 de abril de 2005 (cf. 2ª alteração e consolidação de contrato social da empresa às fls. 16/39 da mídia – doc.03), a investigação policial confirmou que, à época dos fatos, ele era o único administrador da empresa.
Com efeito, o sócio que supostamente administrava a empresa no ano de 2007 conforme contrato social, VANDERCI DA SILVA NONATO, afirmou que tratava apenas da entrada e saída de mercadorias, sendo que M.A.L. era o administrador de fato da PETIT BEBE (fls. 51/52). A sócia cotista SOLANGE MARQUES SANTANA NONATO também afirmou que o administrador da empresa era M.A.L. M.A.L. (fls. 58/59).
O próprio denunciado, em seu interrogatório em sede policial, admitiu ter sido o sócio administrador da empresa desde sua constituição em 30 de agosto de 1985, exercendo a função de diretor executivo (fls. 64/65). Admitiu, ainda, conhecer o PAF instaurado pela Receita Federal do Brasil, bem como os fluxos de caixa referente aos cartões de crédito BANKPAR, CIELO-VISA e REDECARD.
Ante as provas colhidas, portanto, resta claro que M.A.L. M.A.L. era o único responsável pela administração da empresa à época dos fatos.
Por derradeiro, necessário afirmar que o exorbitante montante sonegado no valor total, na data de lavratura dos Autos de Infração, de R$1.802.532,51, efetivamente causou graves danos à coletividade.
Ante todo o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL denuncia M.A.L. como incurso no artigo 1º, inciso I, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei 8.137/90, requerendo que se instaure o devido processo legal, citando-se o denunciado para a apresentação de defesa escrita, e intimando-o para os demais atos da presente ação, a fim de que, julgado, venha a ser condenado, ouvindo-se oportunamente as testemunhas abaixo arroladas.
São Paulo, 10 de março de 2014.
Rol de testemunhas:
1-) Jaime Macoto Ibara, auditor fiscal (fl. 20);
2-) Vanderci da Silva Nonato (fl. 51);
3-) Solange Marques Santana Nonato (fl. 58).”

A denúncia foi instruída com o IPL 3494/2012-1 DELEFAZ/DPF/SP, com cópia integral da Representação Fiscal para Fins Penais – PAF nº 19515.721970/2011-31 (mídia à folha 08) e do processo originário PAF 19515.721968/2011-62 (mídia à folha 78), informação da Receita Federal às fl. 24 no sentido de que o crédito tributário foi definitivamente constituído em 02.01.2012 e inscrito na Dívida Ativa da União em 31.08.2012 (fls. 45/46).
A denúncia foi recebida em 19.03.2014 (fls. 125/127-verso).
O acusado foi citado pessoalmente em 12.08.2014 (fls. 177/178), constituiu defensores nos autos (procuração à fl. 191) e apresentou resposta à acusação, alegando-se, em suma, ausência de dolo (fls. 179/190).
Aberta vista ao MPF para se manifestar sobre os documentos juntados pela defesa, requereu o “parquet” prosseguimento do feito, manifestando-se em atenção ao item 17 de fls. 127 no sentido de que “o dano causado pela conduta já está sendo cobrado em sede de execuções fiscais” (fls. 43/46)” – fl. 231.
A fase do artigo 397 do CPP foi superada sem absolvição sumária (fls. 232/233-verso).
Em 17.12.2014 a defesa técnica apresentou documentos para comprovar o declínio financeiro da empresa (fls. 255/439).
Na audiência de instrução e julgamento, realizada no dia 20.01.2015, foram ouvidas as testemunhas de acusação VANDERCI DA SILVA NONATO, SOLANGE MARQUES SANTANA NONATO, JAIME MACOTO IBARA, a testemunha de defesa MARIA APARECIDA DOS SANTOS, bem como interrogado o réu (fl. 443/448-verso). Mídia à fl. 449. Ao final de audiência, houve pedido de desistência da oitiva das testemunhas CLAUDIO e PAULO LOURENÇO pela defesa técnica, pleito esse homologado por este Juízo (fl. 443).
Na fase do artigo 402 do CPP o MPF nada foi requerido pelas partes (fl. 443/443-verso).
Em 26.01.2015, o Ministério Público Federal, em memoriais escritos, pediu a condenação do acusado pela prática do crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, combinado com a causa de aumento do artigo 12, I, da mesma lei (fl. 451/460).
Em sede de memoriais finais, a defesa alegou falta de materialidade do crime e de elementos para configurar o crime descrito na denúncia (fls. 463/473).
É o relatório.
Decido.


II – FUNDAMENTAÇÃO

Cumpre destacar, inicialmente, que o tipo penal imputado ao acusado está assim descrito na Lei 8.137/90:
Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
Trata-se de crime material, porquanto para sua configuração exige-se a efetiva produção do resultado, consistente na supressão ou redução de tributo ou contribuição.
Segundo a melhor doutrina, sendo o contribuinte pessoa jurídica, o sujeito ativo será o administrador ou gerente da empresa; sendo pessoa física, quem age conforme o tipo penal. O sujeito passivo é o Estado.
O objeto jurídico do crime é a arrecadação tributária (para outros o regular funcionamento do sistema tributário). O dolo é o elemento subjetivo fundamental do crime, não se admitindo a forma culposa.
Ressalte-se que no supracitado inciso I, a norma estabelece forma de conduta omissiva. Está-se diante de crime omissivo impuro ou promíscuo, também chamado comissivo por omissão, segundo o qual o agente tem o dever jurídico de agir, mas se queda inerte. Conforme preleciona FERNANDO CAPEZ, verbis:
“Como consequência, o omitente não responde só pela omissão como simples conduta, mas pelo resultado produzido, salvo se esse resultado não lhe puder ser atribuído por dolo ou culpa” (in “Direito Penal Parte Geral”, São Paulo: Edições Paloma, 2001, p. 82).
É cediço que nos chamados crimes materiais, a consumação reclama a produção de resultado. Adota-se, neste caso, a teoria naturalística do resultado, havendo necessariamente correspondência ou nexo causal entre este e a conduta do agente.
Nos delitos omissivos, entretanto, a causalidade é normativa (teoria jurídica), pois a omissão só é relevante, segundo o magistério de DAMÁSIO DE JESUS, quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado (in “Código Penal Anotado”, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 37).
O que importa, aqui, é que o resultado ocorre porque o agente deixa de realizar a conduta a que estava juridicamente obrigado. Tem a consciência da conduta negativa, a representação do fato, e omite-se com a vontade de realiza-lo.
A omissão, portanto, é penalmente relevante quando o agente dá causa ao resultado por não cumprir uma obrigação legal.
Na hipótese abstrata da lei, a conduta negativa descrita no inciso I do artigo 1º remete a obrigações acessórias as quais o contribuinte estaria legalmente sujeito.
Tais deveres estão descritos em normas extrapenais. Assim, cabe ao contribuinte declarar rendimentos; manter registros de operações; prestar informações às autoridades fazendárias; observar os regulamentos atinentes a cada espécie tributária, etc.
As disposições penais em comento, portanto, têm preceitos indeterminados quanto ao seu conteúdo. Classificam-se, por conseguinte, em normas penais em branco, que devem ser complementadas por outras normas.
No caso concreto, evola-se a realidade delitiva do Procedimento Administrativo Fiscal acostado aos autos em mídia a fl. 78, no qual constam, especificamente, declarações relativas ao exercício fiscal do ano de 2008 prestadas pela empresa COMERCIAL PETIT BEBE LTDA., pela qual se extrai a omissão de rendimentos relativa às vendas efetuadas com cartões de crédito REDECARD, BANKPAR e CIELO-VISA no ano de 2007. Resumidamente o fato é demonstrado nos quadros indicados na Representação Fiscal em mídia a fl. 08 e impressa a fl. 12/24. Tais elementos revelam a ocorrência de fato gerador tributário e a omissão de rendimentos, estando o crédito constituído definitivamente conforme fl. 24.
Tocante à autoria delitiva, apurou-se que o acusado, embora tenha se retirado formalmente do quadro societário da empresa em abril de 2005 (fl. 112/123), manteve rígido controle dos negócios da empresa, continuando a administração sob o seu comando exclusivo. Este ponto, aliás, é inquestionável, admitido pelo acusado e pelos sócios formais Vanderci e Solange (fl. 443/449).
Indubitável, portanto, que o acusado tinha pleno domínio da gestão administrativo-financeira da empresa. Atuava há anos no ramo e tinha profundo conhecimento do setor.
O sócio Vanderci, que trabalhou durante muito tempo como empregado da empresa, assumiu a condição de sócio, juntamente com sua esposa Solange, mas continuou a desempenhar praticamente as mesmas tarefas operacionais. Esta última apenas emprestou seu nome para a manutenção societária, sem desempenhar qualquer função.
Vale dizer que o ingresso de Vanderci na sociedade e a concomitante saída do acusado serviram, apenas, conforme dito em audiência, para que a empresa tentasse abrir novas linhas de crédito, tendo em vista restrições creditícias em nome do acusado e problemas conjugais por este enfrentados.
Neste ponto, urge enfatizar que eventuais dificuldades financeiras da empresa em nada autorizam fraudes fiscais.
É certo que a douta defesa procurou enveredar por tais caminhos, econômicos, para justificar as omissões sub examine, tendo suscitado, paralelamente, falhas contábeis e até mesmo erros de auditagem promovidos pelo AFRF Jaime Macoto Ibara, cujo extenso trabalho está compilado na mídia de fl. 78, tendo sido sintetizado em audiência perante este Juízo.
Os argumentos defensivos propiciaram indagações complementares deste Juízo à testemunha Jaime, cujas respostas, porém, sepultaram de vez a tese advogada. Não houve erro contábil a justificar tamanha disparidade de valores sonegados. Nada nesse sentido foi produzido pela defesa. Nem mesmo o regime de tributação poderia interferir na apuração do débito, que teve como base o montante efetivamente arrecadado com vendas com cartões de crédito, segundo planilhas fornecidas pelas respectivas administradoras.
Não há como deixar de concluir que o acusado, ao longo do ano de 2007, acabou promovendo vendas de mercadorias à margem da contabilidade, formando verdadeiro “caixa 2”.
Com efeito, as vendas de mercadorias realizadas nas diversas lojas do acusado, com cartão, eram contabilizadas apenas parcialmente, sonegando-se das autoridades uma boa parte, cujas receitas podiam ser utilizadas pelo acusado como melhor lhe aprouvesse. Ele teve a efetiva disponibilidade destes recursos obtidos à margem da contabilidade.
As vendas com cartões, cujos extratos estão colacionados na mídia de fl. 78, são bastante superiores àquelas lançadas nos Livros Razão e Diário da empresa, igualmente encontráveis na mídia de fl. 78. As informações prestadas à Receita Federal pela pessoa jurídica no ano de 2008, referente ao ano de 2007, cuja cópia da DIRPJ pode ser analisada a fl. 194/227, omite o real montante das receitas obtidas com vendas de mercadorias com cartões de crédito.
O quadro de fl. 90 verso é deveras elucidativo a esse respeito, verificando-se acentuada disparidade entre o valor real arrecadado com vendas com cartões, mês a mês do ano de 2007, e o valor declarado pela empresa, algo em torno de um terço de diferença, atingindo, naquele ano o volume de quase quatro milhões de reais.
O valor dos tributos sonegados pela ação do acusado atinge a cifra de um milhão e oitocentos mil reais. Embora considerável esse montante, não se pode dizer ter ocorrido, em razão do crime, grave dano à coletividade. A ordem econômica não sofreu abalos em razão da ação delitiva, motivo pelo qual afasto a causa de aumento da pena do artigo 12 da Lei 8.137/90.
O acusado, portanto, realizou objetiva e subjetivamente as elementares descritas no artigo 1º, I, da Lei 8.137/90, incorrendo em conduta típica; não lhe socorrendo nenhuma causa justificante, é também antijurídica sua conduta; imputável e possuindo potencial conhecimento da ilicitude do fato, era exigível do acusado, nas circunstâncias, conduta diversa, sendo, pois, culpável, passível de imposição de pena.
Passo à dosimetria da Pena:
Fixo-lhe a pena-base de 02 (dois) anos de reclusão, mínimo legal, a teor do artigo 59 do Código Penal, pois favoráveis referidas circunstâncias judiciais. Não existem agravantes ou atenuantes, nem causas de aumento ou diminuição da pena, pelo que torno definitiva essa pena privativa de liberdade.
Nos termos do artigo 33, § 2º, “c”, e 3º, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o aberto, adotadas as regras do artigo 36 do mesmo diploma legal.
Incabível o sursis – art. 77 do CP, presentes os pressupostos do artigo 44, I a III, do Código Penal, e considerando o disposto no § 2º, segunda parte, do mesmo dispositivo, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 05 (cinco) salários mínimos, nos termos do artigo 45, § 1º, do Código Penal (diante da capacidade econômica demonstrada e alto grau de profissionalização e de colocação no mercado de trabalho), a ser doada em espécie a entidade assistencial, e prestação de serviços a entidade pública de assistência a idosos, na forma dos artigos 46 e 55 daquele diploma legal, ambas as entidades a serem designadas pelo Juízo da Execução.
Fixo-lhe, ainda, pena pecuniária de 10 (dez) dias-multa, mínimo legal, valor unitário de um salário mínimo, ante a comprovada capacidade econômica (art. 60 CP) do acusado, cujo montante será corrigido monetariamente a partir do trânsito em julgado da sentença.
Em face do que dispõe a regra instituída no inciso IV do artigo 387 do CPP (Lei 11.719/2008), fixo ao acusado, a título de reparação dos danos causados à coletividade, o valor mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais), tendo em vista os motivos a seguir citados.
O acusado sonegou considerável quantia que deveria ter sido arrecada pela União, a quem cabe direcionar no mínimo 18% de sua arrecadação em impostos na manutenção e desenvolvimento do ensino, conforme determina o artigo 212 da Constituição Federal. O valor estipulado, portanto, deverá ser pago para investimento específico em educação.

III – DISPOSITIVO

Diante disso, tendo presentes os motivos expendidos, e o mais que dos autos consta, julgo parcialmente procedente o pedido deduzido na denúncia para o fim de condenar M.A.L., qualificado nos autos, pela prática do crime descrito no artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90, à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime prisional aberto, a qual fica substituída por duas restritivas de direitos, e à pena pecuniária de 10 (dez) dias-multa, valor unitário de um salário mínimo da época, corrigido a partir do trânsito em julgado da sentença, tudo conforme anteriormente consignado.
Nos termos do inciso IV do artigo 387 do CPP (Lei 11.719/2008), fixo ao acusado, a título de reparação dos danos causados à coletividade, o valor mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a ser depositado em favor do Governo Federal para destinação exclusiva ao ensino fundamental.
O acusado poderá apelar em liberdade, a teor do artigo 594 do CPP. Após o trânsito em julgado da sentença, lance-se o seu nome no rol dos culpados e comunique-se a Justiça Eleitoral conforme inciso III do artigo 15 da Constituição Federal.
Custas ex lege. P.R.I.C.
São Paulo, 24 de junho de 2015.

ALI MAZLOUM
Juiz Federal da 7ª Vara Criminal/SP

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